例如，劳动权可以分为经营性劳动权与生存性劳动权，前者主要是为了谋取商业利益，而后者则更多是谋生的手段。

[63]P. G. Monateri, La costruzione giuridica del globale, in Rivista del diritto privato,2007，677ss.[64]对于这一问题，国际经济法学者已经注意到，参见[德]E·彼得斯曼：《国际经济法的宪法功能与宪法问题》，何志鹏等译，高等教育出版社2004年版。被认为是结合了意志说和利益说的法力说提到的法律上的力，其实就是权力(potestas)。

这与私人之间的利益博弈中经常出现的信息不对称现象有关。Cfr.，P. Barcellona, Diritto privato e società moderna, Napoli,1996.这种意义上的经济法与中国语境中的经济法概念差别很大。这就解释了为什么当事人会对自己感到明显吃亏的方案仍然表示同意。[34]传统的立宪主义理论注意到了少数服从多数的决议原则的潜在危险，即它可能导致多数人对少数人的压迫，侵犯少数人的自由。从某种意义上来说，这是一个刚刚出生的学术概念，虽然它试图描述和解释的现象早已经存在。

[18]私人领域中的自由在法律制度层面上落实为私人自治原则。[23]当我们说A享有某种权利的时候，也就意味着存在对A承担相应义务的义务人B。倘若上述两种学说无法成立是因为它们不当强化了基本权利的规范效力，那么人性需求冲突说的理论困境则恰恰源于其从根本上消解了基本权利的规范性，使基本权利冲突成为一个单纯的描述性概念。

简言之，民事权利的功能在于通过民事立法确定及保障人们所追求之各种利益的合理范围从而防御来自私人的侵害。具体的权衡则是指一项重复的、不再涉及即时信息利益的关于严重犯罪行为的电视报道，如果威胁到犯罪人的再社会化，也不应被允许。因此在该文看来，立法者的具体化工作是基本权利得以实现的必备前提，即基本权利必须经由立法机关转化为普通法律权利才能由个人加以主张。然而基本权利存在的意义并不是解决个人之间的利益纠纷，而是宣誓人之为人所需要的各种自由以抵御来自国家权力的侵犯，因此立宪者关注的重点不在于基本权利之间的界限问题，基本权利的内容也大多具有一定的抽象性与原则性，如果将具有公权属性的基本权利化约为由司法机关加以保障的一般法律权利，那么基本权利冲突就将成为宪法秩序中存在的常态现象，它会时刻提示我们注意广泛存在于宪法秩序中的不和谐因素，而这显然是对宪法秩序的一种误解。

[22]基本权利国家保护义务理论在给司法机关施加保护义务的同时，也为司法机关基于基本权利的理由对法律规则进行部分修改或者全新塑造提供了最高法上的依据，加之基本权利规范一般而言较为抽象，因此将大大增加司法者的自由裁量空间，破坏部门立法的稳定性，使个人对其自身行为的法律后果缺乏足够的预期，这将无疑构成对法治原则的破坏。对此，宪法法院分别进行了一般的权衡与具体的权衡。

有所不同的是，相比于民事权利，基本权利是个人可以向司法机关请求利益保护的最高或终极法律依据。一言以蔽之，基本权利的私法效力理论通过强调司法机关对基本权利的保护义务，将基本权利塑造为一种具有最高法律效力的民事权利，此种关于基本权利性质的看法不仅会在理论上模糊基本权利与民事法律权利之间的界限、消解二者的独立性，也会在实践中导致司法机关以保障基本权利不受私人侵害为名而无视立法者决定的后果，这不仅有违对立法机关的尊重，还会在一定程度上架空合宪性审查机关。所谓人性需求冲突说则是将基本权利视为由立宪者确认的人性基本需求，由此即把基本权利冲突理解为人性基本需求之间的对立与冲突。进入专题： 基本权利冲突 民事权利冲突 法律利益冲突 。

但就前者来看，其并没有强化基本权利规范效力的意图，反而是直接忽视了基本权利作为主观防御权的本质属性，进而从根本上消解了基本权利的规范意义。因而基本权利私法效力理论的提出无疑是对基本权利规范效力的不当强化，故以此为理论基础形成的基本权利冲突命题难以成立。最终诉愿人以其一般人格权受到高等法院侵害为由上诉至联邦宪法法院，宪法法院首先认可了科布伦茨州高等法院的出发点，即司法机关在解释与适用普通法律时有义务尊重基本权利的价值决定，而在该案中无论是诉愿人还是第二电视台均为相关基本权利的享有者，因此法院在处理二者纠纷时应当同时考虑到诉愿人享有的一般人格权与第二电视台享有的广播电视报道自由对民事法律规范的适用可能产生的影响，所以在宪法法院看来该案的关键在于权衡宪法上一般人格权和广播电视报道自由之间冲突或紧张关系。基本权利国家保护义务理论，使基本权利由国家立法权行使的边界变成受立法权加以保障的对象，使基本权利与国家强制力之间由对抗关系转变为合作关系，削弱基本权利对立法权的约束力，从而限缩个人自由的空间。

尽管根据宪法该项自由受一般制定法的限制，但同样基于宪法法院在吕特案中的决定即在看待一般性法律限制基本权利的作用时，应顾及这项基本权利对于自由民主社会的意义，因此法官对一般性法律的解释与适用必须兼顾基本权利的价值决定。[24]参见马岭：《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别——兼与张翔博士商榷》，载《法商研究》2006年第6期。

维护公共利益是宪法构建国家权力的直接目的，而保障最基本的私人利益则是宪法约束与限制国家权力的落脚点，也是近代宪法区别于古代宪法的根本要素。与立法者制定的私法权利不同，立宪者设置基本权利的目的不是处理个人之间的利益纠纷即对抗私人侵犯，而是从总体上确认共同体中每个人的各种基本人性需要以防御国家公权力的侵害，因此各种基本权利的对立面主要是国家权力，而不是其他基本权利，基本权利冲突并非立宪者关注的重点问题，这一概念只能反映人类自身需求的矛盾，并且这种矛盾是永远存在的。

如上所述，立法者设立法律权利的目的在于确定人们所追求之各种利益的合理范围，通过建立一种规范的权利秩序解决现实中因利益冲突导致的无序状态。例如，如果堕胎被视为对胎儿宪法上人性尊严的侵犯，那么胎儿在宪法上的人性尊严不仅仅对抗来自国家权力的强制堕胎行为，同时也对抗妇女的自愿堕胎行为，其将一般性地否定妇女的堕胎自由。如果将基本权利泛化为以解决私人纠纷为目的的民事权利，不仅不利于认识到基本权利所具有的对抗国家权力的本质属性，同时还将带来以下问题：第一，造成宪法对部门法的全面入侵，有损部门法的独立性与自主性。[3]基本权利冲突作为宪法命题而提出始于德国，其目的是与客观价值秩序学说、基本权利私法效力理论以及基本权利国家保护义务理论相配合，以便为垄断资本主义时代日渐失衡的市民社会重建价值秩序，进而在经济实力差距日益悬殊的私主体之间重塑社会正义。笔者认为，就上述三种宪法学界业已形成的基本权利冲突学说而言，无论是它们各自得以成立的理论基础抑或命题本身的规范价值，均可在学术上作进一步的追问与商榷，因而非常有必要对基本权利冲突命题成立与否重新审视与反思。二、法律利益冲突说：基本权利保障功能之偏离不同于以基本权利的私法效力为理论前提的主流观点，法律利益冲突说将基本权利国家保护义务理论视为基本权利冲突命题的理论基础。

因此，在法律利益冲突说看来，基本权利不是个人得以向司法机关主张利益保护义务的最高法律依据，而是应由立法机关通过具体化的努力加以实现的利益与价值，简言之，基本权利是要求立法机关加以保障的利益，基本权利冲突则意味着立法所要保障的不同利益之间的对立，其主要是立法机关在履行基本权利保护义务时需要平衡的问题。[6]李震山：《基本权利之冲突》，载《月旦法学杂志》1995年第1期。

笔者认为，该主流观点至少存在以下理论困境：（一）模糊了基本权利与民事权利在性质与功能上的差异经典的基本权利冲突概念将基本权利视为个人向司法机关主张利益保护义务的最高依据，使基本权利取代民事权利成为解决私人间利益纠纷的终极根据，此种观点显然忽视了基本权利与民事权利在性质与功能层面存在的根本差异，严重模糊了二者的界限。而发生在个人之间权利冲突即私法权利冲突是法律层面存在的一种逻辑漏洞，指的是由于法律没有把私法权利之间的边界界定清楚致使一方主体私法权利的实现须以限制另一方主体的私法权利为代价，此种法律层面的逻辑漏洞则是可以由立法机关及司法机关通过合理界定私法权利的保护范围加以弥补的。

[9]参见冯威：《基本权利的紧张关系与权衡裁判》，载《交大法学》2017年第4期。总之，重新审视基本权利冲突命题的成立与否，能促使我们对基本权利的性质与功能作进一步深入的思考，这不仅有助于推动基本权利基础理论研究去伪存真，而且会使我们对基本权利与法律权利、宪法与部门法的关系有着更加清醒的认识，从而有助于我们认真且理性地对待宪法。

[11]参见李样举：《基本权利冲突观点评析——兼论基本权利冲突存在的空间》，载《阴山学刊》2009年第5期。[15]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。联邦宪法法院由此撤销了美因茨地方法院及科布伦茨州高等法院的裁判，并向德国第二电视台发布禁止播放该电视纪录片的临时处分。[21]参见黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，载《清华法学》2018年第3期。

为此笔者欲以德国联邦宪法法院审理的两起案件为例，通过展现及分析二者从民事案件转化为宪法案件所经历的全部诉讼过程，试图说明基本权利私法效力理论会使民事规范的解释与适用主要取决于法官对相关基本权利的权衡结果，从而将民事裁判的核心任务由具体规范的适用变为抽象原则的权衡，这将在很大程度上影响民事裁判结果的确定性，明显有违法治原则。高等法院一方面承认诉愿人（此时还是临时处分的申请人）的确依法享有其主张的肖像权，并将肖像权视为一般人格权的特殊表现形式。

[16]（二）基本权利国家保护义务理论面临的困境基本权利国家保护义务理论的提出固然会在很大程度上强化基本权利的效力，然而其在约束国家立法权即为立法机关施加保护义务的同时，也在为立法机关积极介入个人或社会活动领域提供最高法上的依据，这使基本权利与国家权力的关系变得暧昧不明，由此引发以下理论困境：第一，基本权利国家保护义务理论混淆了基本权利与法律权利的保障对象，偏离了基本权利的私益保障功能。第三，基本权利国家保护义务理论与人民主权这一宪法基本原则之间存在张力。

[7]参见冯威：《基本权利的紧张关系与权衡裁判》，载《交大法学》2017年第4期。依照这一双重属性理论，国家权力一方面要履行消极不作为义务以尊重个体不依靠国家而独立处理自身和社会事务的自由，另一方面还要履行积极作为义务以保障这些宪法价值决定对于社会领域的拘束力，使其不受私人侵犯，基本权利国家保护义务理论就此诞生。

郭明瑞：《权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则》，载《法学论坛》2006年第1期。王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，载《法制与社会发展》2004年第2期。具体而言，如果仅仅将基本权利视为一项确保个人自由免受公权力侵犯的主观防御权，那么在私人之间是不会产生基本权利冲突的现象，因为作为主观防御权的基本权利产生的是国家的不作为义务，不作为义务之间是无法发生冲突的。然而如果仔细考虑到法律权利的功能以及法律权利冲突命题提出的意义，那么主流观点之下的基本权利冲突命题就是对宪法基本权利秩序的重大误解。

另一方面也会弱化甚至忽视部门法的独立性与自主性，从而构成对民主与法治原则破坏。[12]由于法律权利的功能在于确定相关利益的保障范围以解决私人间的利益纷争，因而其内容一般而言规定的较为具体，不同权利之间的界限亦相对分明，法律权利冲突现象则是法律权利秩序力图修补的漏洞从而使立法更好地发挥定纷止争的功能。

根据基本权利的私法效力理论，基本权利被视为个人向司法机关主张利益保护义务的最高依据，亦即个人有权要求法官在处理民事纠纷的过程中考虑到其所享有的基本权利对相关民法规范适用可能产生的影响，那么面对争议各方，被适用的民法规范可能会同时受到不同基本权利规范的影响，以至于指向相互矛盾的法律后果。马冲冲，上海交通大学凯原法学院博士研究生。

[16]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。笔者通过进一步反思基本权利国家保护义务理论，以追问在其基础上所形成的基本权利冲突命题能否成立。